引  言

《中华人民共和国公司法》第16条（以下简称公司法第16条） 规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

该法条首次出现在2005年修订的《中华人民共和国公司法》中并沿用至今，在司法实践中针对该条的理解及适用问题一直存在争议，正如2019年11月08日印发、施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【参见：最高人民法院关于2019年11月4日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知】（以下简称《九民纪要》）中所述：关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。《九民纪要》对第16条的理解及审判规则进行了论述，对后续的司法裁判有着指引作用，本文将结合2011年最高人民法院的公报案例中北京高级人民法院对该16条的相关论述及《九民纪要》施行后最高人民法院改判辽宁省高级人民法院一审判决认定担保无效的有关判词，评析《九民纪要》对于公司法第16条理解及适用的影响，以对公司对外担保可能存在瑕疵而导致的无效性问题给予合规性建议。

关键词：公司法第16条、《九民纪要》、担保合同效力

一、2011年最高人民法院公报案例对公司法第16条之论述

案例：中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案【参见：2011年2月10日《中华人民共和国最高人民法院公报》[2011]第2期出版】

北京市高级人民法院二审认定：

第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。

被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。

因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。

综上，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。

通过分析该公报案例的论述可以得知，当时权威司法意见对于未经公司法16条法定程序的担保合同，推定获益人（债权人）为善意，公司章程为公司内部文件，即使公示也不能推论第三人明知，在有相反证据证明获益人（债权人）知晓相关文件前，并不会认定第三人存在恶意，出于维护合同稳定和交易安全的考虑，即使公司担保合同并未依照第16条的规定履行必要程序，该种形式瑕疵一般情况下不影响担保合同的效力。

上述公报案例认定了公司章程不对外产生效力，同时弱化了公司法16条所强调的公司内部流程合规的重要性，该认定值得商榷，但却在司法实践中一度成为主流观点。基于此，《九民纪要》针对审判实践中对公司对外担保案件审判尺度不一、观点不同引起的理论与实务界的争议与分歧，确立了统一的审判思路，“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当按照《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”同时对“善意”的判断标准也进行了明确规定。下述案例即体现了《九民纪要》生效前后裁判思路的转变。

二、2019年12月16日最高人民法院终审案件中关于公司法第16条之裁判

案例：亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案【参见：最高人民法院2019年12月16日，（2019）最高法民终1603号《民事判决书》】

上诉人亿阳集团股份有限公司（以下简称亿阳集团）、亿阳信通股份有限公司（以下简称亿阳信通公司）因与被上诉人吉林柳河农村商业银行股份有限公司（以下简称柳河农商行）、原审被告邓伟合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院于2019年4月2日作出的（2017）吉民初80号民事判决，向最高人民法院提起上诉。

此处需要注意几个重要的时间点：一审判决日2019年4月2日，二审判决日2019年12月16日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知施行日期：2019年11月08日。

辽宁省高级人民法院一审对于未经公司法第16条程序的认定：

关于亿阳信通与长安信托签订的《保证合同》效力问题，亿阳信通的抗辩理由主要是未经过亿阳信通公司股东大会决议，应为无效。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定属于针对公司内部管理、运营机制的程序性规定，本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，实质系内部控制程序，不能以此增加交易相对方的责任或冲击交易安全。故该规定应理解为管理性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。另，案涉《保证合同》约定了保证人亿阳信通公司保证其提供担保已经通过了股东会或股东大会决议，合同相对方已经尽了合理审查义务。因此，案涉《保证合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。

最高人民法院二审对于未经公司法第16条程序的认定：

 《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”按照亿阳信通公司于2016年10月修订的公司章程第五十五条的规定，公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过。2018年6月29日，亿阳信通公司作为上市公司，召开的2017年年度股东大会发布的公告未提及对案涉担保情况进行决议的事项。公司章程中并未授权法定代表人为他人提供担保的决定权，亿阳信通公司时任法定代表人曲飞在《保证合同》上加盖名章、决定为他人提供担保的行为，超越了法律和公司章程规定的权限。基于《中华人民共和国公司法》第十六条第一款对公司为他人提供担保权限的规定，案涉《保证合同》的相对人柳河农商行知道或者应当知道亿阳信通公司在拟决定签订该《保证合同》时应当按照公司章程规定的权限行事。据此，柳河农商行在受让债权时，应当合理审慎地审查亿阳信通公司的章程及有关决议或者决定文件。一审中，柳河农商行起诉主张亿阳信通公司为案涉借款签订的《保证合同》合法有效、《保证合同》中载明亿阳信通公司对外提供担保已经经过亿阳信通公司股东会决议。但是，柳河农商行并未提供审查亿阳信通公司股东会决议材料的证据。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”鉴于柳河农商行知道或者应当知道亿阳信通公司法定代表人决定签订《保证合同》超越权限，该《保证合同》应认定为无效。最高人民法院在二审中予以纠正。

 亿阳信通公司时任法定代表人曲飞，在未按其公司章程规定经股东大会决议情况下，擅自决定为他人提供担保，是导致《保证合同》无效的原因之一。曲飞以亿阳信通公司法定代表人名义签订《保证合同》的行为属职务行为，《保证合同》上亦加盖亿阳信通公司公章，亿阳信通公司应对曲飞的职务行为后果承担责任。亿阳信通公司对于《保证合同》无效具有主观过错，应承担相应责任。对于亿阳信通公司方面签订《保证合同》的权限，柳河农商行未尽谨慎审查义务，其对于《保证合同》的无效也具有过错，同样应承担相应责任。根据《最高人民法院关于适用

 在该案中，一审辽宁省高级人民法院明显延续了本文引述的2011年最高人民法院公报案例中的裁判思路，认定未经公司法第16条法定程序的担保合同有效，但是二审程序中最高人民法院对于善意推定作出了变更，不再推定善意第三人，而是要求第三人就其善意承担举证义务，即在受益人无法证明其履行了相关审核义务时，推定其并未尽到应尽的责任义务，存在过错，保证合同无效。因债权人与保证人对保证合同无效都存在比例程度相当的错误，故就由此产生的损失各承担50%。

 可见，本案中最高人民法院在2019年12月16日所作出的判决显然系遵循了《九民纪要》中关于公司担保的指引。其间第17条规定，“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

同时，第18条进一步阐明，“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。　　

　债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

 《九民纪要》第19条还规定了几种例外的情形。换句话说，在如下情形下，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；　　

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

 综上可见，《九民纪要》对于公司法16条项下相关的担保有效性问题进行了明确的细化，强调了第16条所涉及的担保合同有效性之关键点在于债权人的善意与否，即债权人善意的，合同有效，反之，合同无效；其次对于善意的推定及举证责任予以进一步明确，善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，明确了债权人有审阅相关决议的义务，并且举证责任应由主张担保合同有效的债权人承担。在此一般原则以外，还规定无需审阅决议的例外情形，如：相互担保、以担保为主营业务等。在《九民纪要》施行后最高人民法院的判决文书之论述中，体现了纪要中所载的“保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心”的精神与“在审理公司纠纷案件中要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系”的审判思路。

三、《九民纪要》规范公司对外担保合同效力的本意

如《九民纪要》中所载“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。”近年来，由公司对外担保引发的纠纷日益增多，但对公司的法定代表人或其他人员违反法定程序越权实施的对外担保行为效力如何认定的问题，现行《公司法》和司法解释中均没有规定，因此在司法实践中就公司对外担保效力的认定存在较大分歧，主要表现为：从公司内部决议与外部第三人的关系角度判断，从《公司法》第16条是否属于效力性强制性规定判断，从公司负责人是否构成表见代表，债权人是否为善意判断。这几种裁判思路产生分歧的本质是因为价值衡量不同，保护股东尤其是中小股东的利益与维护交易的安全稳定孰优孰劣难分上下。因此为了统一尺度，从最高院民二庭第七次法官纪要到现在的《九民纪要》均表达了同一思想：《公司法》第16条是为了防止法定代表人任意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益从而给法定代表人的代表权设置的法定限制。对此，《九民纪要》通过设立“越权代表”与“善意相对人”两重标准对担保合同的效力进行判定，对债权人在接受公司担保时的审慎义务提出了更高的要求。 

四、合规性建议

根据《九民纪要》中关于公司对外担保合同有效性问题的规范，各级法院针对该类案件的裁判思路逐渐统一，因此债权人在实务中也应作出相应调整，以避免产生不必要的损失，我们提出以下合规建议：

● 建议债权人对在担保期限内的担保合同进行排查，确认担保合同是否有相应的决议文件；

● 若决议文件缺失，建议与经办人及相关方沟通，明确担保合同签订时的相关事实，确认担保人是否经过了法律所规定的决议要求等事实问题；

● 若担保人已通过法定流程进行了内部决议，则应要求担保人提供决议文件以作留档，若未经过决议，则应要求担保人尽快就担保问题根据法律的规定进行补充决议，并提供相应决议的文件，若担保人为上市公司，则可同时搜寻其担保时的公司年报及相关公告是否有针对担保问题的相关公示；

● 根据担保的不同性质（关联或非关联，是否存在互保等），判断担保合同所需要的相应决议文件，如涉及非关联担保需根据公司章程进行决议的，则应要求担保人提供担保时的公司章程或委托律师前往工商局调取，根据章程判断相关决议是否符合法定要求；

● 若在排查后确认担保时决议文件存在缺失或瑕疵的，应要求担保人尽快补充提供，并由双方签订确认书，再次就担保及决议的相关事实进行确认。若发现相关决议缺失，担保程序瑕疵且无法补救，或担保人确实存在恶意，拒不确认或提供相应决议的，则应考虑要求担保人重新提供担保或要求债务人追加保证等救济增信措施。若相关方拒绝配合或存在明显恶意的，债权人应重新评估债权的履行可能性，并同时进行证据、事实的搜集工作，做好通过司法途径保护自身权益的准备工作。

 以上合规性建议主要针对在《九民纪要》明确债权人对担保方的担保行为负有“形式审查义务”的规定下，债权人如何保持“善意”以在纠纷中能有效举证从而保障自身权益。

本文章之分析、论述及合规建议仅供相关方参考，并不代表作者的法律意见，若公司对相关问题有进一步的法律需求，请联系本文作者或律师事务所，我们将结合具体情况进行分析，并提供相应的专业法律意见。

作者

林威 

高级合伙人

Email：linwei@zlwd.com

法国巴黎第二大学民商法博士、大连海事大学海商法硕士、厦门大学国际经济法学士。现任北京市中伦文德律师事务所上海分所管理合伙人、中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所主任、香港胡百全律师事务所注册外地律师；法国巴黎第二大学、EMLYON 商学院、SKEMA 商学院、华东政法大学、华东师范大学、上海对外经贸大学、上海政法学院兼职教授、校外导师。2013-2016年任国际青年律师协会中国代表；2019年入选司法部“全国千名涉外律师人才”。

陈功 

律师

Email：chengong@zlwd.com

北京市中伦文德律师事务所上海分所律师，毕业于武汉大学，法学硕士，主要执业领域为争议解决及公司合规管理，特别在商事纠纷、金融纠纷、劳动争议、婚姻家庭继承等领域具有丰富的实务经验。曾代表众多上市公司、大型跨国企业及境、内外高净值个人客户在诸多疑难复杂案件中担任主办律师并胜诉。

严天惠

实习律师

Email：yantianhui@zlwd.com

北京市中伦文德律师事务所上海分所实习生，毕业于上海海事大学，法学学士，曾在罗氏诊断产品（上海）有限公司法务部门实习。